Dans les pays émergents, le droit constitue un vecteur d’influence économique pour des organisations internationales et les États qui les portent. L’intérêt de puissances économiques pour une même zone de conquête apporte une diversité normative et juridictionnelle dont les investisseurs peuvent tirer avantage, mais qui peut également s’avérer source d’insécurité. L’élargissement de la portée de son droit par un acteur dominant et sa pratique agressive à laquelle les adversaires ne font pas obstacle relève d’une autre dimension : elles ont pour effet voulu leur éviction durable de zones stratégiques. C’est le dessein d’une administration américaine que l’on voit toujours plus déterminée et organisée pour altérer durablement les relations entre entreprises européennes et acteurs politico-économiques d’États institutionnellement faibles. Depuis le milieu des années 1990, elle conçoit cette guerre économique par le droit aussi méthodiquement qu’une intervention armée, tandis qu’en Europe entreprises et États semblent avoir renoncé à se battre.
« De bonne guerre »
La confrontation de corpus normatifs et de systèmes juridictionnels sur les marchés internationaux est naturelle, inhérente à l’activité humaine et économique. Elle découle de la multiplication des investissements étrangers dans et à travers les continents, de la difficulté de puissances grandes ou moyennes à préserver leurs pré-carrés et de leurs velléités à altérer ceux de leurs rivaux. C’est le jeu de la compétition internationale, il peut s’avérer vertueux.
L’Afrique, devenue un terrain de chasse entre acteurs étatiques et politiques, non plus seulement européens, mais aussi chinois, américains ou encore russes, est par là même devenue un terrain d’observation de ces rivalités normatives croissantes. Créée au début des années 1990 en vue d’apporter un espace de sécurité juridique aux investisseurs étrangers en Afrique, l’organisation OHADA s’emploie à harmoniser le droit des affaires de ses membres, à ce jour plus d’une quinzaine de pays d’Afrique de l’Ouest et centrale. Véhiculant le droit latin – et au départ exclusivement la langue française – elle constitue un vecteur d’influence pour les acteurs politico-économiques européens et français en premier lieu.
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À la jonction de deux régions anglophones au dynamisme économique particulièrement reconnu (l’Afrique de l’Est et la péninsule arabique), convoité par maintes puissances pour son emplacement géostratégique, Djibouti a joué ces dernières années de ces rivalités et, dans le domaine judiciaire, en a plutôt fait les frais. Son désamour avec la France, son engouement pour les Émirats arabes unis et pour Dubaï en particulier, ont initié une bascule vers le monde des affaires et le droit anglo-saxon. Sa matérialisation : l’arrivée patente de cabinets d’avocats anglo-saxons, défendant les intérêts non seulement d’entreprises locales, mais aussi de l’État, la rédaction de la plupart des contrats en anglais et selon la Common Law, et la distance prise à l’égard de l’OHADA. Or, les contentieux avec Dubaï – au premier rang desquels « l’affaire Boreh » – se sont succédé et, pas encore familier de ces contrats, Djibouti a perdu la plupart des arbitrages sollicités. Le pays revient au droit latin et en français.
La montée en puissance économique et politique des pays du golfe Persique et l’extension à la sphère économique et financière des principes islamiques, voire dans leur pratique islamiste, ont pour leur part fait de la charia une source de droit qui se diffuse dans le droit des affaires en Afrique et au Moyen-Orient, jusqu’à être reconnu hors du monde musulman sur certaines places de la finance islamique comme Londres.
La concurrence des normes s’accompagne et se double de la diversification et de la multiplication d’instances de règlements alternatifs des conflits, traitant de litiges entre acteurs internationaux privés et/ou publics : centres de conciliation, de médiation et d’arbitrage. Pour prolonger l’illustration précédente, remarquons que ce double phénomène a précisément fourni l’occasion à ces nouveaux entrants d’intégrer à leur stratégie d’influence un volet juridique et judiciaire : dès la seconde moitié des années 2000 les différents émirats constituant les EAU se sont livré concurrence en se dotant chacun de leurs propres centres d’arbitrage ; dix ans plus tard, Dubaï proposait à son allié de la Corne de l’Afrique d’implanter sous sa houlette un centre international d’arbitrage, composé d’Anglo-saxons et de Dubaïotes, dans la zone franche de Djibouti.
Globalement, la rapidité de ces développements et de certains revers ainsi que le défaut d’unicité des droits et de leurs pratiques (notamment en phase d’exécution des décisions judiciaires ou sentences arbitrales) ne sont pas un gage évident de sécurité juridique pour les investisseurs.
Ces stratégies d’influence par le droit, ces manières ou puissances dites douces (soft power pour les anglophiles) car indirectes et non coercitives, sont le fait d’États, d’organisations internationales et d’acteurs économiques (entreprises, cabinets d’avocats d’affaires). Malgré leur qualification de douces, elles peuvent s’avérer redoutables. Mais c’est toutefois « de bonne guerre », c’est-à-dire menées dans le respect des conventions, honorablement, qu’elles sont employées par ces adversaires voire ennemis.
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Conflit asymétrique ?
Il en va tout autrement d’une nouvelle manière de concevoir et de conduire la guerre économique, qui consiste à en brandir l’arme juridique, de manière directe et en plein jour. On pense immédiatement à ce phénomène auquel il semble impossible d’échapper : la généralisation de normes américaines à caractère extrêmement contraignant à l’ensemble des acteurs économiques mondiaux. L’extraterritorialité de lois américaines, assorties de rétroactivité, leur mise en application sans concessions, font désormais frémir tous les dirigeants d’entreprises (européennes, surtout) comme leurs directeurs internationaux, juridiques et responsables de la conformité (fonction devenue critique en quelques années).Cette forme et cette pratique du droit par les Américains impactent désormais considérablement le développement international et l’organisation interne de nos entreprises.
Ce dont on parle ici n’a rien à voir avec les cas de concurrence et de confrontation économico-juridiques précédemment évoqués. Il y était question de guerres entre acteurs de même nature : soit des États ou grands ensembles régionaux, soit des cabinets d’avocats d’affaires et des entités d’assistance technique jouant un rôle structurant dans les pays émergents. Ici, il s’agit d’une guerre opposant un État, préparé et offensif – les États-Unis d’Amérique – aux entreprises non américaines. On serait également tenté de parler de conflit asymétrique, c’est-à-dire opposant la force (armée) d’un État à des combattants matériellement insignifiants, autrement dit des acteurs qui ne sont pas en situation de rapports de force équivalents et dont la nature diffère. Mais cette expression sous-tend l’idée que les faibles (ici les entreprises) exploitent les points faibles du fort pour parvenir à leur but, ce qui n’est pas même le cas. Parler de guerre « déclarée » plutôt « qu’opposant » des parties est plus juste, car d’opposition on n’en voit point. La reddition est de mise. Enfin, peut-on encore parler de guerre avec un seul belligérant ?
Les puristes du droit diront que bien sûr ces lois s’adressent également aux entreprises nord-américaines. L’examen des contextes de promulgation de ces lois et de la pratique de la sanction en prouve sinon le contraire du moins l’intention manifeste d’éviction de marchés des groupes non américains.
Ils ajouteront que celles prohibant les échanges avec tel ou tel pays visent l’économie et le politique de celui-ci et non pas leurs partenaires étrangers. L’exemple de l’Iran est révélateur : d’une part c’est bien parce que les intérêts économiques américains en Iran dans les années 1990 étaient insignifiants et ceux des Européens et Asiatiques y étaient florissants, que l’administration a promulgué la loi D’Amato-Kennedy. D’autre part, après deux décennies de sanction, l’Iran tout aussi déterminé que les États-Unis, souffre certes économiquement, mais, au lieu de mettre le genou à terre, a substitué partiellement les investissements locaux aux étrangers, consolidant sa base technologique et industrielle. Notamment celle détenue par l’ennemi juré, les Pasdaran…
Règles d’engagement
Les premières déclarations d’hostilité qui ont marqué les esprits européens remontent à l’année 1996 quand, en l’espace de quelques mois, deux lois d’outre-Atlantique ont menacé les positions de leurs entreprises sur des marchés étrangers en mettant en observation leurs politiques commerciales et d’investissement : en mars la loi Helms-Burton portant sur les échanges avec Cuba puis en août celle précédemment citée, D’Amato-Kennedy (ou Iran-Libyan Sanctions Act – ILSA) « visant » la Libye et l’Iran.
Au motif de lutter contre le terrorisme et la prolifération d’armes de destruction massive, cette dernière sanctionne toute entreprise étrangère investissant plus de 40 millions de dollars par an dans le développement du secteur pétrolier de ces pays (en 2006, la Libye est sortie de ce cadre). Si le marché iranien était vu comme un théâtre d’opérations militaires, on pourrait aisément décliner cette réglementation initiale et toutes celles qui l’ont complétée en « règles d’engagement » :
Il s’agit de directives précisant, sur un théâtre donné, les circonstances et les limites dans lesquelles les forces peuvent engager le combat et contre qui il peut l’être. Elles relèvent de niveaux de commandement variant selon la nature ou l’origine de l’adversaire, leur intensité et l’évaluation du risque. En l’espèce, l’investisseur étranger injectant 41 M$ de manière régulière sur ce théâtre est considéré comme adoptant une attitude hostile, qui justifie la riposte, alors que celui qui s’en tient à 39 M$ est curieusement considéré comme non-contributeur à la machine de guerre ennemie. On n’autorisera pas l’ouverture du feu contre lui. La lutte contre le terrorisme a dans cette logique encore de beaux jours devant elle.
L’architecture de ces règles d’engagement – que l’ONU entretemps a pour l’essentiel faites siennes et complétées – est désormais pleinement aboutie : la logistique, tout le soutien, humain, financier, sont pris en compte dans cet arsenal réglementaire qui tient désormais de la liste « à la Prévert ». Une entreprise étrangère émet en dollars une transaction avec une entité iranienne : feu. Sa marchandise transite par le biais d’un navire iranien dûment désigné sur une liste noire ? C’est un acte hostile. Elle a pour partenaire local une personne morale susceptible (tant qu’on n’a pas administré la preuve contraire, on ne sait jamais …) d’avoir été en relation avec une autre personne physique ou morale désignée sur une autre liste noire ? Intention hostile. Etc.
L’argent, le nerf de la guerre
À défaut de parvenir à ses nobles fins, militaires et sécuritaires (législations contre le terrorisme et la prolifération) ou éthiques (celles régissant la lutte contre la corruption et le blanchiment), l’arme juridique à portée extraterritoriale confère l’immense intérêt d’être très rentable. Car elle coûte à l’adversaire, qui doit s’organiser pour adopter de nouveaux principes et mécanismes, s’interdire de s’aventurer sur des marchés où il était auparavant « chez lui ». Surtout, s’il s’en abstient ou commet une imprudence, la sanction judiciaire peut signifier la mise à mort financière de l’entreprise et par conséquent une entrée d’argent dans les caisses de l’État américain. D’autant que la justice américaine est essentiellement transactionnelle. Les chiffres sont éloquents et les intentions limpides : depuis 2010, les amendes perçues dans des dossiers relatifs à des faits de corruption dans des opérations commerciales avec l’Afrique dépassent en valeur celles perçues en 40 ans. Au 1er janvier 2019, toutes régions confondues, 5 339 M$ d’amendes avaient été payés par les entreprises européennes en application du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) … contre 774 M$ par les américaines[1] !
Qui sont « les forces » mobilisées dans cette campagne économique ? Une administration en ordre de bataille, dont les fers de lance sont le Département du Trésor (DoT), le Département de la Justice (DoJ) et également celui du Commerce (DoT). Combinant les actions d’influence et de coercition, dirigés par des hommes déterminés tels des chefs de guerre, ces services connaissent leur mission commune. Les noms de Henri Paulson et de Stuart Levey parlent à tous ceux qui ont assisté, impuissants, à l’éviction des entreprises et surtout des banques européennes du marché iranien. Respectivement secrétaire du Trésor et sous-secrétaire du Trésor en charge de la lutte contre le terrorisme et du renseignement financier, ils n’ont pas ménagé leurs efforts au tournant de l’année 2010 pour réussir la mission. Le second en particulier a effectué plusieurs tournées en Europe, dans la péninsule arabique, en Asie, pour convaincre toutes les banques et ses homologues de cesser d’un côté tout concours financier à l’Iran et de l’autre toute ouverture de lettre de crédit pour les opérations commerciales avec ce pays. Le DoT lui, a scrupuleusement veillé à faire un distinguo entre exportation de systèmes, d’équipements et de pièces détachées, permettant de placer les entreprises américaines sur les segments les favorisant.
D’autres autorités encore sont bien connues des investisseurs : la SEC, en charge de la surveillance des sociétés cotées en bourse, et l’OFAC pour le suivi et le traitement judiciaire des avoirs étrangers. Comme il n’y a pas de guerre sans renseignement, les diverses agences rentrent aussi dans la danse lorsqu’il s’agit de rassembler des éléments confondant les entreprises visées. Mais rien de mieux qu’un procès pour recueillir sans frais du renseignement de valeur sur un concurrent. L’évaluation de cette rentabilité est décuplée si on le prend en compte.
Qui pour conduire la guerre ?
Et à la tête de ces services, un président de la République. Le pouvoir législatif – le Congrès particulièrement – est certes lui aussi très mobilisé dans la production de normes régissant cette guerre économique. Mais deux facteurs font que les présidents américains ont endossé pleinement ce rôle de « chef des armées économiques ». Le facteur constitutionnel d’abord : l’arme du waiver ou dérogation leur permet, dans un temps donné, de dispenser des acteurs économiques ou politiques de l’application des normes produites par le Congrès. Ainsi, tel pays allié est autorisé à importer des hydrocarbures d’un pays placé sous sanctions américaines. Cet instrument confère au pouvoir une remarquable souplesse et une capacité d’adaptation aux réalités géoéconomiques et géostratégiques. La Real Politik.
Ensuite, la formation même des derniers présidents américains joue un rôle certain dans leur appréhension des enjeux de la guerre économique et des moyens d’en déployer l’arme juridique. Il ne faut pas s’y tromper, Donald Trump n’agit pas différemment de ses prédécesseurs et les démocrates n’ont pas à recevoir de leçons de guerre économique des républicains. Leur point commun : une formation juridique poussée et une pratique réelle du droit avant d’avoir été élus (B. Clinton, B. Obama) et/ ou une expérience certaine de l’entreprise, non seulement comme dirigeants, mais aussi comme fondateurs (G. W. Bush et son vice-président D. Cheney, D. Trump). Soulignons que c’est sous B. Clinton qu’ont été conçues les premières lois extraterritoriales sanctionnant les échanges avec des pays déterminés et que le mandat de B. Obama est celui du recours intense à la manœuvre combinant sanctions et waivers et de la croissance exponentielle des amendes. Ce dernier a tenu d’ailleurs à garder en poste Stuart Levey, pourtant issu de l’administration Bush.
N’y a-t-il pas quelque chose d’étrange à voir en France des cohortes de politiques ayant perdu leurs mandats électifs et leurs fonctions exécutives (affaires étrangères, économie et finance, justice …) embrasser une nouvelle carrière d’avocat d’affaires, et constater l’absence de contribution de leur part à une doctrine de guerre économique consacrant le droit comme arme à part entière ?
Une rafale dans le pied
Et comment comprendre la complaisance des autorités françaises et des institutions européennes face à des réglementations ayant pour effet prévisible l’éviction de nos entreprises des marchés émergents porteurs et les menaçant du retrait du marché américain en cas de non-respect ? L’UE s’est même montrée parfois plus rigoriste que l’administration américaine dans la transposition des résolutions de l’ONU contre l’Iran. Sans parler de la démobilisation quasi générale des entreprises pourtant rodées au lobbying, qui intègrent désormais pour beaucoup l’idée de choisir entre une présence sur le marché américain et le maintien de leurs positions sur des marchés familiers.
En 1996, une levée de boucliers des entreprises, des dirigeants (français notamment) et de la Commission européenne avait fait suite à la promulgation des lois Helms-Burton et D’Amato-Kennedy. Dépôt de plainte à l’OMC immédiat, justifié par la violation flagrante de ses principes par un de ses membres, négociations avec les États-Unis pour l’obtention de dérogations. Les résultats avaient été concluants : bien que sous surveillance, nos entreprises étaient restées sur ces marchés. Notre degré d’intégration était pourtant bien moindre qu’aujourd’hui et l’euro n’était pas né ! Le constat est sans appel : notre nouvelle monnaie n’est pas non plus une arme ayant fait ses preuves et qu’on pourra exporter aisément.
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S’équiper, se former, s’entraîner
Il faut cependant reconnaître une certaine prise de conscience et l’innovation dans le droit français que crée la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II ». Elle remplit partiellement un vide juridique que nos adversaires ont amplement exploité.
Comme dans un système de défense classique, il convient d’anticiper les menaces juridiques par une connaissance fine des normes, des pratiques (l’extraterritorialité dans la règlementation anticorruption n’est mise en œuvre activement que depuis une décennie alors que le FCPA date des années 1970) et des systèmes décisionnels de l’adversaire. Ensuite, adapter notre dispositif et notre équipement à un besoin clairement exprimé. S’approprier les corpus normatifs de nos concurrents (le droit de la conformité est un droit d’origine anglo-saxonne) et leurs pratiques est une piste sans être la réponse unique et absolue. On peut très bien faire face à une menace juridique par la diplomatie ou par d’autres composantes de la guerre économique.
Politiques, fonctionnaires, magistrats, avocats, juristes et autres acteurs de l’entreprise sont tous concernés par la mise à niveau du dispositif et devraient se former et s’entraîner ensemble.
Conclusion – doctrine de guerre
On peut parler d’agression lorsqu’une action délibérée et soutenue de déni d’accès de nos entreprises à des marchés porteurs est planifiée puis conduite sans relâche, rendant nos normes et nos dispositifs commerciaux inopérants.
Les doctrines de guerre ne se cantonnent plus au seul champ matériel, physique. À l’instar de nos armées, qui se dotent d’une doctrine de cyberdéfense, il est temps pour les acteurs politiques et économiques français de conceptualiser l’emploi de l’arme juridique dans des conflits économiques toujours plus intenses et protéiformes.
Note
[1] Tendances soulignées et chiffres aimablement fournis par le cabinet de conseil en conformité, prévention de la fraude et de la corruption IKARIAN.
Une version courte de cet article a été publié dans le N23 de Conflits (septembre 2019) consacré à la Guerre du droit.
Crédits photo de couverture : Agence Sipa.
