La guerre convoque les armes mais aussi le droit. La qualification juridique des belligérants se pose toujours afin de fixer un ordre et les responsabilités de chacun. L’Ukraine n’échappe pas à cette règle : entre ami, ennemi et cobelligérant, c’est un véritable débat juridique qui est ouvert.
Le débat médiatique s’est concentré sur la notion de « cobelligérance », notamment à la suite des livraisons d’armes à l’Ukraine. Le débat était notamment ouvert à la suite de l’envoi de canons CAESAR, puis a refait surface avec acuité en raison de l’annonce officielle d’une livraison de véhicules AMX-10 RC. La disipline juridique devrait être en mesure de qualifier dans un langage théorique des faits ou des actes politiques ; et la guerre, malgré son caractère trans- ou inter-étatique, n’échappe pas à sa règle positive.
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Néanmoins, le droit international, lui-même fruit contemporain d’un équilibre entre grandes puissances, ne peut s’émanciper de l’état factuel des relations internationales. Or, ce consensus juridique semble s’être brisé sur les rives la guerre russo-ukrainienne, laissant là un vide qualificatif abyssal, qu’eurent vite fait de remplir les autorités politiques occidentales qui qualifièrent Vladimir Poutine de « criminel de guerre », responsable d’un « génocide » et même d’être à la tête d’un « État promoteur du terrorisme ». Quant à Vladimir Poutine lui-même, celui-ci a cru bien fondé de draper l’invasion du territoire voisin de la « légitime défense ».[1] On assiste en réalité, derrière ces incartades, à un glissement à la fois moral du droit de la guerre, qui n’a pourtant plus rien d’universel, et que les juristes, irascibles sur ces questions, ont souvent tendance à accentuer in abstracto en confortant irrémédiablement l’incertitude généralisée relative à l’état de belligérance.
En réalité, les débats actuels autour de la cobelligérance ont un effet positif sur la réflexion juridique. Elles rappellent en effet le droit de la guerre aux relations d’inimitié et d’amitié, sans devoir transcrire ni la morale universelle de juste contre l’injuste, ni la seule volonté des États de définir eux-mêmes leurs guerres — comme un « opération spéciale » par exemple — ou de se désigner comme belligérants. Or, plus la doctrine occidentale s’obstine à poursuivre son étude légaliste et dirimante au sujet de la guerre en Ukraine, plus elle s’enfonce dans une intrication de la norme morale et de la norme juridique, et finit par n’être qu’un scribe hors-sol. L’étude juridique aurait pourtant dû en rester au principe selon lequel les puissances n’ont pas d’idées — selon l’adage d’Alain. La question de la (co-)belligérance est donc intéressante dans la mesure où l’observation des faits internationaux interroge à nouveau ce que signifie, en droit, être un belligérant. Elle pousse à cet égard le juriste français à reconnaître les vagissements de l’essor de nouveaux rapports inter-étatiques, et à faire preuve de pyrrhonisme, tant au sujet de la définition de la belligérance qu’à l’égard de la validité du droit international. En bref, il convient d’éviter de convenir avec nous-mêmes que nous nous entendons parfaitement,[2] et d’interroger la matière jurdique autrement que par une lecture inappropriée.
La réponse pénale contre la guerre
S’il est indéniable que la Russie a agressé l’Ukraine et violé le droit international qu’elle entendait respecter, l’attitude des juristes tend quelquefois à condamner in globo l’injustice sous l’angle pénaliste. En effet, toute considération juridique au sujet de cette guerre ne saurait découler que du seul et unique crime d’agression, balayant sur son passage les autres problématiques de droit au confluent de la guerre et des relations politiques — dont fait partie le thème de la belligérance. On doit trouver l’origine de cette démarche dans la décision du Tribunal de Nuremberg en 1945, qui énonce que « déclencher une guerre d’agression n’est […] pas seulement un crime international : c’est le crime international suprême, ne différant des autres crimes de guerre que du fait qu’il les contient tous[3]». À cet égard, certains universitaires ont d’ores et déjà entendu plier l’affaire en condamnant pénalement la Russie[4], car depuis 1945, rappelle la doctrine, la guerre « dans toutes ses formes » est devenue « hors la loi[5] ». Selon ce raisonnement, même si les pays occidentaux passaient à l’envoi de troupes combattre contre la Russie, ils ne répondraient finalement que d’un droit juste contre le crime.[6] De ce point de vue, la guerre, et la belligérance emportée avec elle, n’est même plus un iota ; elle est explicitement bannie par la gangue juridique, qui la rejette comme une contradiction per se au profit d’une subsomption sous le crime suivant les termes de la Charte des Nations Unies qui mentionne exclusivement les termes d’ « agression » et de « légitime défense » pour désigner les situations de belligérance.
Cette neutralisation axiologique de la guerre et la vacuité juridique qu’elle entraîne devaient néanmoins faire face aux interrogations réalistes relatives à la cobelligérance, provoquant un certain malaise de la part des juristes pour y répondre. Ainsi, pour le professeur et académicien Serge Sur, la position juridique de la France se trouverait de façon hasardeuse entre la neutralité et la cobelligérance,[7] dans une sorte de position médiane, précaire et temporaire. Pour d’autres, au détour d’une interprétation jurisprudentielle du Tribunal international pénal pour l’ex-Yougoslavie, la cobelligérance ne pourrait s’observer en droit qu’à condition que nos troupes combattent directement contre la Russie.[8] Cette dernière justification oublie toutefois que cette justice d’exception — et donc la validité de ses décisions — n’a été approuvée qu’après un compromis politique lent et laborieux, puis décidé par le Conseil de sécurité.
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L’écueil légaliste de la qualification de la belligérance
En refusant d’interroger les fondements positifs du droit de la guerre, les thèses légalistes finissent alors par s’enfoncer dans un dédale d’hypothèses parfois extravagantes, comme le souhait de condamner Vladimir Poutine devant la Cour pénale internationale (CPI) ou de retirer à la Fédération de Russie la qualité de membre permanent du Conseil de sécurité. Rappelons, à toutes fins utiles, que la compétence de la CPI, dont la Russie ne reconnaît aucunement la compétence, ne juge pas par contumace. En outre, la sanction la plus lourde viserait à interdire aux commandants russes identifiés de se rendre dans des États signataires du Statut de Rome. De ce constat est notamment né le songe de mettre en place une cour pénale ad hoc et de lever l’immunité de Vladimir Poutine.[9] Le légaliste peut encore s’appuyer sur les mesures conservatoires prescrites par la Cour internationale de Justice dans l’ordonnance du 16 mars 2022, mais la compétence de la juridiction dépend là encore du principe cardinal du consentement de chaque partie à voir le conflit tranché par les juges. La pénalisation de la guerre, malgré l’inique agression, dépend avant tout d’un accord de volontés de puissances ou plus simplement d’un droit de la force, fondements largement oubliés. Or, à l’instar de ce que pensait le célèbre internationaliste Louis Renault, si on doit rechercher les principes visant à contraindre les belligérants, on ne peut nier totalement l’existence de ces derniers en droit, fussent-ils jugés criminels.[10]
En réalité, plus le juriste se borne à lire le droit sans en admettre les fondements, plus il s’enfonce dans une dimension spécieuse et publiquement obséquieuse de sa propre grille de lecture de la belligérance. Ce glissement moral se heurte néanmoins violemment à sa propre aporie, car incapable de qualifier idéalement la redéfinition permanente de la chose internationale. Or, comme l’écrit sagement Bossuet, « il est malaisé d’avoir ensemble dans la perfection les arts de la paix avec les avantages de la guerre[11] », c’est-à-dire qu’il est peu probable d’assurer en même temps la paix, la police et la sécurité internationales, tout en refusant le fondement de la guerre. Le droit international doit se débarrasser de ses poncifs s’il souhaite rester pertinent face au conflit dont l’une des parties n’est pas n’importe quel État, mais la première puissance nucléaire : point de juridique qui vaille en dehors des réalités ! Quant au juriste, loin d’être un soliveau coincé entre le légalisme et les jugements de valeur, celui-ci dispose d’autres matériaux afin de réfléchir à la belligérance comme notion à part entière, notamment les critères de l’amitié, de l’inimitié et de la neutralité.
Retour difficile à la déclaration de guerre comme critère de la belligérance
En premier lieu, il nous paraît indispensable de soumettre à la problématique de la belligérance la première notion qui vient à l’esprit de chacun : la déclaration de guerre.[12] C’est par elle, en effet, qu’un État fait traditionnellement savoir à son ennemi qu’il entre en état de belligérance. D’aucuns ont d’ailleurs relevé, sans guère plus de conviction, que l’absence d’emploi de la déclaration de guerre revenait ainsi en droit à l’absence de belligérance. Cette affirmation est-elle pertinente ? La question appelle une double-réponse négative. En premier lieu, du point de vue du droit de la Charte des Nations Unies, cette déclaration ne saurait suffire à la légalité de la guerre, tout comme une déclaration éventuelle de la Russie serait immédiatement condamnée comme illicite. En second lieu, du point de vue du seul droit constitutionnel français, cette déclaration est également devenue obsolète, mais nous pouvons l’exprimer de façon un peu plus prolixe.
Il est vrai que l’influence du droit international a condamné cette notion de déclaration étatique unilatérale, mais, en France, cette influence a été d’autant plus commode qu’elle a écarté la nécessité d’un vote du Parlement, prescrit à l’article 35 de la Constitution. Dans le cadre de l’opération coalisée Tempête du désert, le Premier ministre français rappela à cet égard devant le Parlement que l’entrée en guerre se comprenait à l’aune de « principes, qui au vocabulaire de la guerre préfèrent celui d’opération de police internationale[13] ». La déclaration est toujours restée lettre morte sous la Ve République, et à moins que l’Assemblée nationale ne se rappelle aux devoirs que cet article lui a conférés, la France restera constitutionnellement non-belligérante tant que son chef des armées n’aura pas déclaré l’engager sur cette voie — et l’histoire a montré qu’il était tout à fait envisageable de s’engager très loin dans la belligérance sans la revendiquer juridiquement : pendant la guerre d’Algérie, ce raisonnement a par exemple servi à justifier le refus de l’application des Conventions de Genève aux prisonniers devant le prétoire de la Cour de cassation.[14] Inutile, ainsi, de s’embourber dans un non-sens juridique tout à fait insidieux du seul critère de la déclaration de guerre pour déterminer l’état de belligérance, car on peut être ennemi et belligérant sans s’être déclaré la guerre. Il suffira de retenir que cet outil, bien qu’il détînt une mission intrinsèque de transparence, n’a dorénavant plus, en l’état du droit, de résonance positive pour identifier légalement la belligérance. Le réalisme, et son lot d’ « empirisme assez grossier[15] » comme le qualifiait fatalement la doctrine de la fin du XIXe siècle[16], fait écho dans tous les cas aux éternels énoncés d’un éminent jurisconsulte du XVIIIe siècle, Cornelius van Bynkershoek, selon lesquels « une guerre peut commencer à partir de la déclaration, en revanche elle le peut aussi à partir d’un échange mutuel de violences[17] », toute déclaration se résumant à une « solennité […] nulle entre les nations[18] ».[19]
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Une redéfinition théorique possible de la (co-)belligérance au prisme des nouvelles relations étatiques
Il faut donc envisager les rapports de belligérance autrement que par la seule position officielle qu’entend s’octroyer un État, sans pour autant s’émanciper de l’existence positive d’une guerre et de rapports de belligérance — à moins de qualifier d’emblée Vladimir Poutine de pirate international et d’abolir une fois pour toutes le terme de guerre du vocabulaire juridique ; le débat philosophique est ouvert. La doctrine internationaliste d’avant-guerre réfléchissait à ce sujet aux rapports de belligérance sous l’angle des attitudes des États tiers vis-à-vis de deux parties directes à un conflit ouvert. Ce raisonnement semble plus pertinent pour établir une analyse juridique d’un droit de la guerre « classique ». En effet, outre l’équilibre international rompu par l’action d’un État membre permanent du Conseil de sécurité, un certain nombre de pays, dit « non alignés », ont fait le choix délibéré de ne pas prendre part au conflit en aidant significativement l’une ou l’autre des parties. S’il est vrai que, les 2 mars et 12 octobre 2022, l’Assemblée générale de l’O.N.U. a voté à une écrasante majorité — quoique ses décisions ne sont pas contraignantes et ne sauraient supplanter celles du Conseil de sécurité comme certains l’ont laissé entendre — des résolutions condamnant l’agression russe et l’annexion de territoires ukrainiens, trente-cinq de ces pays se sont tus, dont, entre autres et non des moindres, la Chine, l’Algérie, et l’Inde. Ces mêmes États, qui ont d’ailleurs participé conjointement aux exercices militaires Vostok en septembre 2022, restent ainsi positivement et volontairement neutres à l’égard du conflit lui-même, sans s’interdire d’entretenir avec la Russie des rapports amicaux. Quant à d’autres abstentionnistes comme le Maroc, l’Irak ou l’Iran, leurs intérêts régionaux respectifs leurs interdisent de geler les relations avec Vladimir Poutine. Les Émirats Arabes Unis et l’Arabie Saoudite, pour leur part, ont également affiché leur neutralité en refusant de voter les résolutions de l’Assemblée générale, profitant parallèlement de nouvelles et juteuses alliances commerciales.
La complaisance et l’amitié soulignées de ces « nouveaux neutres » à l’égard de l’État russe ne sont toutefois pas synonymes d’affection à l’égard de Vladimir Poutine : l’amitié est pris ici dans le sens d’accointance ; c’est moins en raison d’un état émotionnel de l’amitié issue de l’étymologie amo — « aimer » —, que de vouloir s’acointier — « se lier » — avec la Russie. Cette position n’a pas fait sortir les États de leur neutralité à l’égard de la question spécifique de la guerre en Ukraine. En effet, la neutralité s’entend au sens classique comme une neutralité partiale ; loin d’être un oxymore, cette notion est avant tout une simple attitude négative vis-à-vis d’un conflit, ou, si l’on préfère, la volonté positive de ne pas prendre directement parti. Grotius, dans le chapitre XVII du Livre III du Droit de la guerre et de la paix, fait remonter ce droit à l’Antiquité, où Tite-Live, Cicéron et Plutarque en exprimaient l’étendue avec une simplicité déconcertante : une nation peut se revendiquer neutre, mais elle perd son droit de paix et entre en belligérance dès lors qu’elle favorise l’une des parties au conflit. Autrement dit, entre les ennemis, le neutre risque toujours d’être un ami non déclaré ; Jean Bodin[20] au XVIe siècle et Bynkershoeck[21] au XVIIIe siècle pérennisent cette conception politique du neutre, consacrant son statut comme un intéressé constant, agissant tantôt au gré de sa position de force, tantôt en raison de sa position de faiblesse. La poursuite du commerce, par ailleurs, est révélatrice de la position du neutre intéressé, qui peut se montrer publiquement en position d’inimitié avec l’un des belligérants tout en restant cauteleux dans ses actions ; ainsi l’adage : « la robe de l’ennemi ne confisque point celle de l’ami[22] » — qui siérait parfaitement aux importateurs occidentaux de pétrole russe, fût-ce par le biais de raffinage extérieur à la juridiction territoriale de Moscou.
Du choix nécessaire entre neutralité et belligérance
Toute partialité reste ainsi évidemment présente dans les relations étatiques, mais lorsqu’une guerre éclate entre deux États, cette neutralité prend toujours garde à ne pas basculer dans l’aide à l’un ou l’autre en vue d’assurer la victoire. La partialité n’autorise donc pas tous les louvoiements. Au contraire, l’aide militaire manifeste à un État tiers dans un conflit engagerait ce dernier dans une position certaine de belligérance. L’ouverture des ports aux frégates, l’assurance du passage terrestres de troupes, etc. sont autant de critères de belligérance.[23] L’envoi d’armements, l’entraînement de soldats, les interdictions d’espace aérien, les cyberattaques et les sanctions économiques n’appartiendraient-ils pas à la même catégorie ? Que dire encore du fait de rejoindre l’O.T.A.N. au cours de la guerre ?[24] La doctrine refusait à l’époque de faire plonger le droit dans l’océan fictif des neutralités « imparfaites » ou « bienveillantes », d’en décliner toujours une série infinitésimale de situations toutes aussi absconses les unes que les autres.[25] On résumera par cette assertion que « neutre a pour corrélatif nécessaire belligérant[26] ».
Il reste donc difficile de revendiquer le seul « droit naturel de légitime défense » garanti par l’article 51 de la Charte des Nations Unies. D’abord, toutes les parties le revendiquent. Même la Chine l’utilise au sujet de la question taïwanaise. La justice naturelle que chaque camp entend défendre avec ardeur nous ramène au mot de Proudhon dans La Guerre et la Paix : « La guerre, ce n’est pas l’injure de l’un soulevant la légitime défense de l’autre. C’est un principe, une institution, une croyance.[27] » Ensuite, bien que cette notion soit un droit naturel, elle n’en demeure pas moins soumise à l’épreuve des faits. N’eût-elle résisté aussi formidablement,[28] l’Ukraine aurait-elle pu encore revendiquer son droit naturel face au jugement positif de l’Histoire ? Enfin, la légitime défense collective prévue au même article 51 nécessite in fine, pour être entérinée et valide au regard de l’O.N.U., une décision du Conseil de sécurité…[29] La légitime défense collective ne peut être poussée au paroxysme d’une justification pénale de l’une des partie, fondée sur une neutralité objective et juste d’un équilibre international, si cet équilibre suprême est rompu. Même la neutralité objective, reconnue dans l’histoire à plusieurs espaces géographiques[30] à dessein d’éviter radicalement tout conflit dans le temps,[31] suppose « un équilibredes États, qui empêche les forts de contraindre les faibles.[32] » La neutralité n’a donc rien d’un droit objectif ou absolu — au sens d’absolutus, « délié » — et il n’existe pas d’espace juridique insécable entre la neutralité intéressée et la belligérance. Les États, par « pragmatisme articulé[33] », n’ont que le loisir de se mouvoir sur une ligne de crête juridique séparant les deux versants de la belligérance au cours d’une guerre, mais un pas vers l’amitié déterminante à l’égard de l’un les conduit irrémédiablement à l’inimitié à l’égard de l’autre.
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[1] Il faut dire que cette revendication, amenée par les États-Unis devant le prétoire de l’O.N.U. lors de l’invasion du Panama en décembre 1989, lui servait agréablement de précédent.
[2] La formule est empruntée : P. VALERY, Lettres à une amie, Gallimard, 1978
[3] Jugement du Tribunal militaire international, in : Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, Nuremberg, 14 nov. 1945-1er oct. 1946, t. I, p. 197
[4] A. DE NANTEUIL, « Faites du droit, pas la guerre. Quel encadrement de la guerre par le droit international à la lumière de la situation ukrainienne ? », La Semaine Juridique, Édition Générale n° 39, 3 octobre 2022, doctr. 1099, en ligne : <https://www-lexis360intelligence-fr>
[5] I. PREZAS, « Fasc. 450 : Crime d’agression », JurisClasseur, 13 novembre 2014, en ligne : <https://www-lexis360intelligence-fr>
[6] C’est d’ailleurs ce même espoir de justice universelle qui guidait les révolutionnaires français en 1792 à énoncer qu’ils ne font pas « la guerre de nation à nation, mais la juste défense d’un peuple libre contre l’injuste agression » : A. Corvisier, Histoire militaire de la France, t. 2, Paris, Presses Universitaires de France, 1992
[7] S. SUR, « La guerre du droit dans le conflit ukrainien », La Semaine Juridique, Édition Générale n° 20-21, 23 Mai 2022, doctr. 660., en ligne : < https://www-lexis360intelligence-fr>
[8] J. GRIGNON, « La « cobelligérance » ou quand un État devient-il partie à un conflit armé ? », Brève stratégique, n° 39, 6 mai 2022, en ligne : < https://www.irsem.fr/>
[9] Cette volonté a notamment été affirmée par l’ancien chef de l’Office central contre les crimes contre l’humanité (OCLCH) Éric Émereaux.
[10] L. RENAULT, « L’application du droit pénal aux faits de guerre », Extrait du Journal de Clunet 1915 (42e année) p. 313-344, Paris, Marchal et Godde, 1915,p. 6 et s.
[11] J.-B. BOSSUET, Discours sur l’Histoire universelle, Paris, Librairie Hachette et Cie, 1877, p. 436
[12] Ce qui relevait de la guerre ou qui n’en relevait a toujours fait l’objet d’une qualification juridique de la part du belligérant lui-même : de l’Énéide aux lettres de défi lors des troisième et septième croisades, et jusqu’à la déclaration de guerre, le droit d’une partie promouvait sa fonction qualificatrice de la chose de guerre en plaçant son propre curseur d’identification théorique.
[13] Déclaration de Michel Rocard du 15 janvier 1991, en ligne :<https://www.vie-publique.fr/> ; Le Parlement en resta coi ; le discours n’avait pas eu recours à l’article 35 de la Constitution, mais s’était fondé sur les alinéas 1 et 4 de l’article 49, soit une déclaration qui n’engage pas en pratique la responsabilité du Gouvernement.
[14] Cass. Crim. 4 septembre 1961 Becetti et Henni, Bull. Crim., p. 706
[15] T. FUNCK-BRETANO ; A. SOREL, Précis du droit des gens, 3e éd., Paris, Librairie Plon, 1900, p. 235
[16] Cette période est marquée par les les agressions spontanées et belligènes du Japon, en 1894 contre la Chine et en 1904 contre la Russie.
[17] C. VAN BYNKERSHOEK, Les deux livres des Questions de droit public, Limoges, « Cahiers de l’Institut d’anthropologie juridique n° 25 », Pulim, 2010, p. 52
[18] Le traité de Westphalie qui fonde le droit des gens moderne, assène-t-il, qui part de conflits entre les Provinces- Unies rebelles et le royaume d’Espagne, « a commencé par une violence réciproque, sans aucune déclaration. Douterez-vous, parce qu’on ne l’a pas déclarée, du droit de la victoire, du droit de la paix qui se sont ensuivis en 1648 ? » ; Ibid., p. 55-56
[19] La doctrine anglaise, à l’instar de William Edward Hall, était également dominée par l’idée que la guerre était juridiquement déclenchée dès le premier acte d’hostilité.
[20] J. BODIN, Les six livres de la République, Paris, Librairie Générale Française, 1991, notamment le chapitre VII, livre premier
[21] C. VAN BYNKERSHOEK, op. cit., p. 69
[22] Voir É. SCHNAKENBOURG, Entre la guerre et la paix. Neutralité et relations internationales, XVII-XVIIIe siècles, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2003, p. 28
[23] P. FAUCHILLE, Traité de droit international public, t. 2, 8e éd., Paris, A. Rousseau, 1921 p. 93
[24] Sur cette question, la doctrine d’avant-guerre considérait que si les alliances militaires passées n’engageaient pas directement un état de belligérance mais renvoyaient les parties à une simple « neutralité imparfaite », le fait d’en rejoindre une après le début des hostilités pouvait a contrario servir de critère de belligérance : Ibid., p. 642-643
[25] Ibid.
[26] Ibid., p. 954
[27] PROUDHON (P.-J.), La Guerre et la Paix : recherches sur le principe et la construction du droit des gens, « Œuvres complètes de P.-J. Proudhon », Leipzig Livourne : Librairie internationale A. Lacroix, Verboeckhoven & Cie, Parix Bruxelles, 1869, p. 291
[28] Il faut dire que, ainsi l’écrit Montaigne dans ses Essais, « il fait dangereux assaillir un homme, à qui vous avez ôté tout moyen d’échapper que par les armes : car c’est une violente maîtresse d’école que la nécessité ».
[29] C’est là notre interprétation des articles 43§1, 48§1, 49 et 51 de la Charte des Nations Unies.
[30] Les exemples les plus connus sont Venise, la Confédération helvétique, Malte, les villes de Liège et de Cracovie ou encore le duché du Hanvore.
[31] S. SCHOPFER, Le Principe juridique de la neutralité et son évolution dans l’histoire du droit de la guerre, Lausanne, Corbaz, 1894, p. 61 et s.
[32] P. FAUCHILLE, op. cit., p. 639
[33] B. Courmont, L’année Stratégique 2023, <https://www-cairn-info>
