La guerre des droits

La chute du bloc soviétique a permis aux États-Unis d’Amérique de façonner un « Nouvel Ordre mondial », selon l’expression du président George Bush (père). Ce faisant, l’empire américain étendait à la surface du globe son idéal de « doux commerce », pour reprendre l’expression consacrée par Montesquieu. Et aussi sa conception du droit.

L’année 1991 devait clore le « court xx^e siècle » par la victoire du monde dit « libéral », devenu unipolaire et se confondant avec les limites de la planète. Cette expansion s’exprimait notamment à travers le traité de Marrakech du 14 avril 1994 instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC) qui rassemble aujourd’hui la presque totalité des nations.

Toutefois, la crise systémique de 2008 a généré une nouvelle insécurité financière, politique et commerciale, conduisant à l’émergence d’une lutte d’influence économique, déstabilisant les fondamentaux antérieurs présumés acquis. Depuis lors, afin de conserver sa prééminence, l’Amérique du Nord tente d’affirmer sa puissance géographique par la constitution d’une norme juridique internationale destinée à conserver la suprématie du dollar.

La dimension conquérante du droit

Il est constant que le droit est une des armes de l’affrontement industriel et commercial global. Il est donc légitime de s’interroger pour savoir si le droit n’est pas à son tour devenu un des champs de bataille de la guerre économique, après en avoir été une des composantes majeures ?

Pour rester dans le champ lexical belliciste, il n’est pas incongru d’affirmer que le droit d’un État n’est autre que la loi du vainqueur (celle de l’envahisseur, comme celle d’une majorité). Historiquement, il faut remémorer de quelle manière le Code civil français a prospéré sur le continent européen avec la progression des armées de l’Empire napoléonien[1]. Il en fut de même, au siècle suivant, avec l’expansion coloniale française à travers l’Afrique et le Sud-Est asiatique. Ces pays se servent d’ailleurs encore du droit français comme étalon. Bien auparavant, les cohortes romaines avaient propagé le droit romain dans les possessions conquises sur le pourtour de la Méditerranée.

En dépit de cette sphère d’influence juridique manifeste, à l’heure de la mondialisation, le modèle légal et jurisprudentiel français aurait-il vécu ? En effet, de la même manière que la France a enregistré, en 1946, un recul culturel face aux États-Unis d’Amérique à l’issue des accords Blum-Byrnes[2], un autre échec s’est plus récemment inscrit en matière comptable et financière par l’introduction des normes IFRS s’imposant à la présentation des comptes sociaux des groupes de taille internationale et largement inspirés de la pratique comptable États-Unis. Ne resterait donc à conquérir que la pratique juridique pour asseoir définitivement la domination du marché.

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Précisément, le droit, qui est une dimension non négligeable en matière de conquête des marchés, ne doit pas être relégué à un simple instrument non efficient. Il est nécessaire d’affirmer la place du droit notamment en matière de rayonnement et de puissance économique. Le droit, dans son essence même, sert d’étalon et de norme aux entreprises humaines et aux activités commerciales, c’est pourquoi il met en exergue les traits saillants de sa substance en termes de sécurité, de stabilité et d’influence.

Il s’agit donc bien d’une arme offensive, une ogive redoutable de la guerre économique. C’est en ce sens probablement que Maurice Barrès affirmait : « Où manque la force, le droit disparaît ; où apparaît la force, le droit commence de rayonner. »

Droit continental contre Common Law

Le défi actuel qui s’impose aux Européens réside donc dans la reconnaissance et l’affirmation du droit continental. Si le différend n’est pas toujours aussi ténu dans les faits, on peut néanmoins aisément dégager les lignes d’affrontement, l’opposition reposant essentiellement sur la hiérarchie des normes.

Traditionnellement, on distingue les deux pratiques par leur rapport différent à la Loi.

– Il est couramment admis que le droit continental, qui affirme la primauté du Code civil et ses droits dérivés, se traduit par la prééminence de la Loi sur la volonté des parties que l’on retrouve cantonnée dans le contrat[3]. Plus largement, la loi est perçue comme l’expression de la volonté générale, raison pour laquelle elle a une valeur absolue.

– A contrario, le droit coutumier (qui est une traduction de common law), fait prévaloir le contrat comme affirmation de la liberté contractuelle individuelle et de l’autonomie de la volonté des parties. Par conséquent, le juge ne peut défaire ce que les cocontractants ont voulu tandis que le droit continental souffre davantage l’immixtion du juge dans le contrat, au nom de l’intérêt général et supérieur.

Mais la ligne de démarcation juridique ne s’arrête pas à cette seule généralité. Ayant évoqué le rôle de juge, les règles procédurales diffèrent largement. Ainsi, en droit continental, le procès est mené sur le mode dit « inquisitoire », ce qui laisse toute faculté au magistrat pour conduire les débats (ce système est hérité de la pratique de la Justice établie par Louis IX). Il est maître du déroulement de l’audience sur laquelle il a toute autorité et juge du choix des pièces et du mode opératoire de constitution de la preuve[4].

En droit coutumier, la justice est nommée « accusatoire », une pratique bien connue de tous les spectateurs de séries télévisées américaines. Si le juge reste un acteur du procès, il est cantonné à un statut d’observateur des moyens et pièces produits par les parties. Les avocats prennent l’initiative et la direction des débats. Cela se constate notamment dans la procédure dite de discovery aux termes de laquelle les parties au procès se mettent d’accord par convention, sur les pièces et témoignages à présenter au cours du litige. De même, la jurisprudence a une valeur supérieure, illustrée par l’absence de constitution écrite du Royaume-Uni, souvent citée à titre d’exemple.

Au-delà, cette césure juridique trouve son prolongement et se traduit par l’influence et la place du droit en matière économique, où précisément, le droit est souvent interprété en matière d’avantage concurrentiel.

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L’influence normative, un champ de bataille à conquérir

Il faut admettre que le droit continental subit depuis plus d’une décennie un reflux manifeste, au profit du common law. Il n’est pas anodin de constater que cette évolution se fait notamment sous la pression des institutions européennes, dans un souci d’harmonisation des textes et des pratiques. Pour le seul droit français, on note que les règles inquisitoriales américaines commencent à être introduites dans notre pays avec l’adoption en 2004 de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, inspirée du « plaider coupable » américain. Le common law influence également notre droit sur d’autres plans :

– la loi du 15 juin 2000 ayant intégré en procédure pénale la technique du contre-interrogatoire par les avocats[5] ;

– la loi du 22 décembre 2010 ayant introduit la procédure participative, largement inspirée du droit collaboratif canadien, et ressemblant étrangement à la procédure de discovery par laquelle les parties règlent le différend, sans intervention du juge[6] ;

– la loi du 28 mars 2011 ayant institué « l’acte d’avocat »[7] afin de préparer les esprits à la disparition progressive de l’acte notarié ;

-la loi du 16 avril 2013 créant le statut protégé de lanceur d’alerte.

Il est donc nécessaire, face à cette offensive, de rechercher un nouveau point d’équilibre pour éviter que l’influence du droit civil ne s’affaiblisse davantage, conduisant au naufrage programmé de sa force, de ses valeurs et de ses atouts. L’ambition est d’appuyer à l’international le rayonnement du droit civil.

Dans cet esprit de reconquête, deux actions parfaitement complémentaires ont d’ores et déjà été initiées, et qu’il convient de saluer.

La Fondation pour le droit continental a été instituée en 2007 à l’initiative de Bertrand du Marais, précisément pour « faire valoir au plan international les qualités des droits écrits codifiés dans le souci de maintenir un équilibre entre les systèmes juridiques […],établir une solidarité entre les juristes de droit continental pour mener des actions communes de promotion de ce droit, mettre en œuvre une stratégie d’influence juridique au plan international dans l’intérêt des entreprises du droit continental, valoriser, au plan international, l’expertise des professions du droit, contribuer, par la formation, à l’ouverture internationale des juristes de droit continental. »

Sans être resté au stade du vœu pieux, il faut néanmoins admettre que, faute d’être suffisamment appuyée par les pouvoirs publics, cette contribution privée a des effets trop limités, en dépit de la bonne volonté de ses animateurs. Ceux-ci dénoncent notamment, malgré certains succès rencontrés à l’étranger (créations de chaires, publications…), un manque de prise de conscience des enjeux de cette guerre des droits.

De même, avant qu’elle ne soit nommée déléguée interministérielle à l’Intelligence économique (D2IE), Claude Revel a rédigé en 2013 un rapport pour le compte du ministère du Commerce extérieur destiné à « développer [en amont] une influence normative internationale stratégique pour la France ». En substance, faisant le constat que le choix de la loi dans les contrats n’était pas innocent, les conclusions de l’étude invitent les juristes à réinvestir les institutions internationales créatrices et prescriptives de normes et de règles, telles que l’OMC, l’OCDE, OMS, l’OIT… L’auteur du rapport estime, dans le prolongement de l’action entreprise par la Fondation pour le droit continental, devoir générer davantage une coopération technique entre les acteurs et représentants des institutions en mettant en place des stratégies communes. Le maître-mot en définitive est « réciprocité » : ainsi serait instaurée la reconnaissance mutuelle des systèmes juridiques en dehors de toute concurrence frontale. Cependant, ces préconisations ne peuvent trouver d’écho sans faire œuvre de sensibilisation auprès des entreprises, mais également en amont dans les écoles d’ingénieurs et de commerce qui forment les futurs dirigeants d’entreprise.

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Un nouveau lien de dépendance ou de soumission

Malgré ces prises de conscience, la marche forcée de l’introduction du droit anglo-saxon se poursuit et serait sans incidence si elle ne se traduisait pas dans les faits par la conquête de parts de marché du droit largement appuyée par des autorités prétendument morales.

À cet égard, on peut souligner l’importance de la notation annuelle établie par la fondation Doing Business, déclassant sciemment les pays de droit continental, au prétexte que le common law offrirait davantage de garantie et de sécurité juridique des actes. De même, l’association Transparency International publie chaque année une étude qui se veut un baromètre établi sur la perception de la corruption dans le milieu des affaires, pays par pays. La France, à l’instar des États de droit civil, se trouve mal notée. Dans ces conditions, le common law s’affirme comme la pratique usuelle incontournable, voire comme un modèle indépassable de la pratique des affaires, au détriment du droit continental. C’est l’affirmation dans le monde économique de la loi du for que connaissent bien les praticiens du droit international privé.

Cette bataille n’est pas neutre sur le terrain de la globalisation des échanges, dans la mesure où le droit est partie prenante dans la traduction des relations commerciales, ce qui est usuellement nommé lex mercatoria.

En effet, autre phénomène visible et révélateur, la présence et l’implantation des cabinets anglo-saxons – autrement appelés law firm – dans les pays de droit civil, qui se traduit dans les faits par l’extension et la revendication des pratiques issues du common law au sein des cabinets établis sur le territoire européen.

Ainsi, on peut relever que « la capacité des entreprises à exporter dépend en grande partie du cadre juridique qui les contraint dans le pays d’importation et dans lequel elles déploient localement leurs initiatives. Pour exporter du droit, il faut d’abord exporter des professionnels : dans les années 1970, les Anglais ont favorisé l’exportation de leurs juristes, notamment les avocats des banques britanniques, ce qui explique qu’aujourd’hui le droit financier international soit largement d’inspiration anglo-saxonne[8] . »

Il s’agit bien là de la progression du droit coutumier par la pratique du soft power soutenu par des cellules pudiquement appelées « affaires civiles » et qui sont dans la réalité de véritables lobbies, imposant des normes internationales qui mécaniquement amenuisent la part du droit civil au bénéfice du common law, lequel s’impose in fine comme étant le plus petit dénominateur commun à l’échelle universelle, et du coup le plus apte à être embrassé par tous. Mais certains y voient davantage un moins-disant juridique, voire une forme de dumping : le droit coutumier, certes plus évolutif dans le rapport aux activités économiques, est moins stable juridiquement car, fondé sur la jurisprudence, il dépend de l’avis des tribunaux différents. Et il est avéré que « la mauvaise monnaie chasse la bonne »[9] ; en irait-il de même du droit ?

Cependant, si la compétition normative est effectivement féroce, il convient toutefois de relever que, selon la Fondation pour le droit de continental, les pays représentant environ 60 % du PIB ont d’ores et déjà adopté un mode référentiel relevant du droit civil ou approchant.

Nouvelles offensives des Anglo-Saxons

En dépit d’une influence certaine sur les esprits européens largement acquise, les États-Unis ayant constaté le basculement du monde d’ores et déjà engagé[10] vers un système multipolaire, ils tentent de toute évidence de rallier à eux les pays présents dans leur sphère d’intervention, en vue de renforcer leur bloc financier et commercial.

C’est la raison pour laquelle plusieurs initiatives ont été dernièrement engagées pour asseoir davantage cette domination juridique.

En premier vient la mainmise judiciaire, via leur domination financière, sur les échanges mondiaux. Cette affirmation de puissance s’illustre brutalement par la récente affaire BNP Paribas, amenée à payer une amende record à l’administration américaine[11]. Le prétexte était une opération libellée en dollars pour un investissement réalisé en Iran, pays que les États-Unis ont mis au ban des échanges économiques, et ce par une banque française. Or, la compensation a été opérée par des comptes américains, seul et unique lien de rattachement de l’affaire, en dehors de tout acte passé sur le sol américain. Il faut souligner qu’il ne se s’agit pas d’une procédure judiciaire, devant une juridiction de droit commun, mais d’un cas suivi par une autorité administrative devant laquelle BNP Paribas a dû s’infléchir et plaider coupable, pour éviter un procès qui aurait été long, dispendieux et qui aurait pu être plus grave encore en matière de réputation.

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Ainsi, les Américains tentent ouvertement, par le biais du chantage au procès (dont l’issue reste inconnue), d’obtenir la soumission des acteurs économiques, dans le cadre de l’extraterritorialité de la loi. En d’autres termes, en dépit de tout lien de rattachement géographique, par le biais du dollar les États-Unis s’érigent en organe de régulation des transactions internationales. Toutefois, en agissant de la sorte ils se placent délibérément sur le terrain du hard law ce qui fait dire, à juste titre, à Christian Harbulot que « l’affaire BNP Paribas n’est pas le révélateur de la suprématie américaine mais plutôt l’expression d’une certaine forme de faiblesse […] en affichant ouvertement une démarche aussi impérialiste »[12]. En résumé, le « doux commerce » est désormais assuré par la terreur, autre conception de la finalité clausewitzienne de la guerre considérée comme étant « un acte de violence destiné à contraindre l’adversaire à exécuter notre volonté ».

Par ailleurs, le renforcement de la mainmise arbitrale sur les échanges économiques et monétaires, à travers la négociation du futur Traité transatlantique de libre-échange (TAFTA), destiné à créer une zone transfrontalière élargie entre l’Europe et le monde nord-américain. Si les pourparlers sont actuellement tenus secrets, il n’en demeure pas moins que les dispositions discutées contiennent le principe d’un règlement des litiges commerciaux (clause ISDS) permettant aux entreprises multinationales, et en particulier aux entreprises américaines, d’engager des voies de recours, non pas devant les juridictions européennes de droit commun, mais devant une instance arbitrale ad hoc que serait le Centre international de règlement des différends liés à l’investissement (CIRDI), dépendant de la Banque mondiale, établi à Washington. Ce serait un MARC[13] au goût amer…

En guise de conclusion provisoire, l’enjeu fondamental est donc d’apprécier les grandes évolutions géopolitiques et systémiques qui vont peser durant plusieurs décennies, en matière de pôle décisionnel et de centre d’impulsion économique et juridique mondiale. Or, à cet égard, ayant énoncé en propos liminaire que le droit n’est autre que la loi du vainqueur, on peut se satisfaire de voir que les BRICS (Brésil, Russie, Inde, Chine et Afrique du Sud) ont globalement adopté un système juridique de droit écrit (cela vaut notamment en droit constitutionnel, droit de la propriété intellectuelle, droit civil…). Ceci pourrait traduire un effet de bascule inverse à celui impulsé actuellement par les USA.

1. Ce qui lui vaut d’être aujourd’hui dénommé « droit continental ».
2. Accords signé le 28 mai 1946 aux termes desquels les États-Unis ont consenti à effacer une partie de la dette de la France ; de son côté celle-ci augmentait le quota de films américains pouvant être diffusés sur son territoire.
3. Et ce en dépit de l’article 1134 du Code civil qui énonce que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites».
4. de MAISON ROUGE O. chapitre « Le Patrimoine informationnel à l’épreuve du procès – La Stratégie juridique de protection des secrets d’affaires dans le cadre d’une procédure contentieuse » in Stratégies juridiques des acteurs économiques, Tome 2, Collectif, Larcier ESSEC, 2012.

5 Dénommée cross examination en droit anglo-saxon et que tout un chacun aura pu voir dans l’une ou l’autre des séries américaines dans lesquelles les témoins sont verbalement « bousculés » par les avocats.

6. On pourra également mentionner parmi les modes alternatifs (au juge) de règlements des conflits (MARC) l’expansion de la conciliation, de la médiation et de l’arbitrage, désormais étendu à d’autres matières que commerciales.
7. En réalité contresigné par un avocat.
8. http ://thomastoby2012.com/la-guerre-des-droits-une-guerre-économique 16 juillet 2012.
9. Selon la loi de Gresham, du nom du commerçant et financier anglais Thomas Gresham (vers 1519 – 1579).
10. Sur cette anticipation : Le monde en 2013 vu par la CIA, Éditions des Équateurs, 2013.
11. GARAPON A. et SERVAN-SCHREIBER Dir., Deals de Justice, le marché américain de l’obéissance mondialisée», PUF, 2013. Également : « BNP Paribas tremble et implore la clémence des Américains » in Le Figaro, 13/05/2014, « La chambre de compensation, la clé de l’amende BNP » in Le Monde, 03/06/2014.
12. HARBULOT C., « Le terrain miné de l’affaire BNP », in Conflits, n° 3, p. 9.

[13] MARC pour « Mode alternatif de règlement des litiges », que le Conseil national des barreaux présente dans son dernier livre blanc comme une « justice négociée » à l’instar des deals de justice américains.