Si le droit structure la vie des États, la distinction entre le droit positif et le droit naturel est essentiel au fonctionnement d’un état de droit. Penseur du droit et de la société, Friedrich Hayek a pensé l’articulation de ces notions afin de bâtir une société juste.
Texte extrait de l’émission avec Philippe Nemo autour de la pensée juridique de Hayek. Émission à écouter ici.
Jean-Baptiste Noé : Qui est Hayek, en quelques mots ? Pourquoi est-il important ?
Philippe Nemo : Né au début du siècle en Autriche et mort en 1992, Hayek a fait des études à Vienne en faisant, comme il est de coutume là-bas, deux cursus : droit et économie. Il avait donc des matériaux de réflexion fournis sur la relation entre les deux. Pour lui, l’économie est un réseau d’échanges, c’est pourquoi il veut la renommer : « oikos nomia »signifie la gestion de la maison, c’est un mot d’Aristote, comme s’il s’agissait de gérer la maison comme la cité, c’est une erreur épistémologique, car dans le monde actuel l’échelle est bien plus grande, il ne s’agit pas d’une maison, mais d’une infinité de maisons avec autant de chefs. Les informations qui circulent chaque seconde partout dans le monde dépassent de loin un cerveau seul ou quelques cerveaux. Hayek refuse le mot « économie » et veut parler de « catallaxie », du mot grec qui signifie échanger, l’échange mutuellement profitable étant une conduite préférable au conflit. Une catallaxie est un réseau de gens qui veulent bien échanger entre eux. Mais pour échanger, il faut des règles du jeu à ces échanges : la vie sociale est un jeu selon Hayek, une activité qui se déroule selon des règles. Comme l’humanité a fait l’expérience guerre après guerre, elle a fini par trouver les règles à respecter en vue d’une coexistence et d’une aide mutuelle ; ceux qui ne la respectent pas doivent être punis par un État, comme le fait l’arbitre au tennis. La bonne situation dans une société moderne avec une immense division du travail est celle-ci. Nous nous entendons au sens où nous partageons la même vision de la situation. Ces règles de comportement sont ou bien morales, de justice, mutuelles, ou bien des règles si importantes que si quelqu’un ne les respecte pas cela donne lieu à un risque de conflit. Leur respect doit alors être assorti d’une sanction efficace. A ce niveau, ces règles ne sont plus de la morale, mais du droit. Les gens qui participent à l’économie le font conformément aux règles du droit.
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JBN : Traditionnellement, on distingue droit positif et droit naturel. Comment Hayek les distingue-t-il et quelle articulation voit-il entre les deux ?
PN : Il a contribué à renouveler complètement la problématique. C’est un grand penseur, passé d’économiste à philosophe au sens le plus vaste du terme : il a dû sortir des modèles propres à sa discipline pour avoir une vision d’ensemble, réfléchissant sur le droit. Il a été amené à réfléchir, de la sorte, sur la sociologie, l’anthropologie et l’histoire. Il est confronté à la distinction entre ces deux droits, mais il l’intègre dans une réflexion sur la notion d’ordre social et distingue trois grandes périodes. L’une, primitive, prévaut dans les sociétés archaïques, sans État (il n’y en a pas avant 3000 ou 4000 ans av. J.-C.), mais qui ont bien un lien social, soudé par la croyance en des religions prescriptives, qui définissent l’interdit et reposent sur un mythe fondateur selon lequel on doit se conformer à la volonté des dieux et ne pas s’écarter du groupe. Le groupe admet des règles intangibles ou des malheurs monumentaux l’attendent. C’est le dieu Amon-Râ qui a établi la monarchie en Égypte, mais aussi créé le ciel et la terre : les dieux ont voulu tout l’ordre qu’il existe, celui des choses naturelles et celui des choses sociales, et quiconque s’en prend aux secondes met en péril les premières, l’ordre naturel qui est intangible, mais l’ordre social est tout aussi intangible. Hayek souligne l’innovation des Grecs, le miracle grec : ils ont distingué ordre naturel et ordre social, leurs monarchies ont été détruites par des envahisseurs vers 1200, amenant à quatre siècles obscurs de régression, après quoi apparaît la cité. La cité grecque est un État qui n’est plus monarchiste : il n’y a plus de consensus sur le mythe. Il faut alors inventer la démocratie, la république. Ils inventent la rationalité et essaiment, colonisent la Méditerranée et la mer Noire, où ils rencontrent des peuplades aux mœurs différentes, ce sur quoi ils réfléchissent : les Ibériens, les Scythes, les Celtes ont des coutumes très bizarres, mais ont tous un nez au milieu de la figure, des organes sexuels… Il y a donc une communauté de nature, universelle, mais les règles sociales diffèrent d’un peuple et d’une époque à l’autre. On distingue alors le droit naturel et le droit positif, ce qui est fait par physis, la nature,et par nomos (positivusen latin), ce qui est créé. Les sociétés héritées de cette culture gréco-romaine distinguent ces deux types d’ordre, l’un créé par les dieux ou par Dieu, et celui qui est créé par les hommes. On ne peut chercher de meilleure solution qu’une fois qu’on est sûr que le ciel ne nous tombera pas sur la tête. Cette phrase attribuée aux Gaulois est intéressante : pour eux, on ne peut pas bouleverser l’ordre naturel et social, indirectement. On va alors dire que le droit positif peut différer selon les peuples, mais pas être contraire au droit naturel, qui devient une norme qui s’impose au droit positif. Quand on croise une voiture à 100km/h, il faut bien une convention qui établisse s’il faut se croiser à droite ou à gauche, sinon il y a des accidents : le droit naturel dit bien de ne pas se tamponner parce que nul ne souhaite mourir, mais il ne dit pas s’il faut se croiser à droite ou à gauche. Le droit positif a la latitude de choisir telle ou telle option, mais dans le cadre du droit naturel : la convention ne doit pas dire qu’on peut se rentrer dedans, ce serait du droit positif, mais à l’encontre du droit naturel. Ce qu’on appelle la légitimité d’une loi est sa conformité au droit naturel, ce qui peut être distingué de la légalité.
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JBN : Et le troisième ordre ?
PN : Des ordres semblent ne pas pouvoir être classés comme naturels, ni comme artificiels. Si la langue était un ordre naturel, tous les hommes parleraient la même langue de même qu’ils ont tous un nez au milieu de la figure. Est-ce un ordre artificiel ? Si oui, on pourrait parler une langue artificielle, comme l’espéranto, or on ne le parle pas. La langue n’est donc ni l’un ni l’autre. La morale, si elle était naturelle, serait commune et identique d’un pays à l’autre ; si elle était artificielle, on pourrait la remplacer par une autre, or aucune création ex nihilo de ce genre ne s’est faite dans l’histoire, même Moïse, Jésus ou Mahomet n’ont fait que réformer une morale préexistante. Le droit est-il naturel ou artificiel ? La nature ne parle pas, donc une loi mise en mots et par écrit n’est pas naturelle, ce sont les hommes qui le font, et différemment en Inde, en Russie ou en Papouasie ! Dès lors qu’il est formulé, le droit n’est pas naturel. Mais est-il artificiel ? Bien des gens le croient, considérant que le droit n’est que l’édiction de règles par l’État. C’est croire que le droit ainsi créé engendre une société, meilleure que celle du passé. C’est réfuté : chaque fois qu’on a fait table rase de la sorte, on a régressé. Napoléon a mis en place le Code civil, mais en reprenant toutes les coutumes et traditions du droit romain enseignées dans les universités, c’est une reformulation d’un droit ancien et non une création ex nihilo. Pour résumer, dans les sociétés primitives il y a un ordre indistinct entre le naturel et le primitif, puis des Grecs à une certaine date de l’époque moderne il y a une dualité entre naturel et positif, et la troisième période est la prise de conscience qu’il y a un ordre intermédiaire entre les deux. Hayek parle d’ordre spontané, mais on peut aussi dire, à la suite de l’épistémologie moderne, self-organized order, un ordre qui n’est pas hétéro-organisé par un organisateur, mais qui s’organise par une suite d’essais et d’erreurs. L’humanité expérimente des comportements dont certains s’avèrent bénéfiques et d’autres porteurs de conflits, et on arrive à un corps de règles tel que, immémorialement, on ne se souvient pas de cas où cette règle n’ait pas été bonne. On ne la change alors plus qu’au compte-goutte : Descartes considérait qu’il faut bâtir tout l’ordre social sur un ordre déduit logiquement, pour construire « l’arbre de la philosophie », mais savait combien c’était complexe, qu’il fallait une morale provisoire en attendant. Spinoza n’est pas si prudent, il écrit une Ethica morae geometrico demonstrata, visant à démontrer la morale par a+b. Tout cela conduit Hayek à envisager un droit, nomos, qui est le fruit d’une tradition qui n’est plus une nature, car faite par le temps et les hommes, mais pas non plus un droit positif. Il y a ainsi l’idée que les règles établies par l’État sont légitimes parce que c’est l’État qui les a établies, et beaucoup pensent encore comme cela. Hayek récuse ce « positivisme juridique », qui veut que toute règle établie dans un État par une autorité souveraine légitime (un monarque, une assemblée, un référendum…) est souveraine. De la sorte, on qualifie de légitimes les crimes des nazis. Or à Nuremberg, les avocats des accusés ont dit que les procès étaient illégitimes, car on accusait leurs clients d’avoir fait ce que l’État leur ordonnait de faire. Nulla poena sine lege, pas de sanction sans loi préalable, faisaient-ils valoir. Un procureur général français va à l’encontre de cette critique en parlant de transgression des lois naturelles, qui veulent qu’on traite les humains de telle ou telle manière ; dès lors, le procès est légitime en vertu du droit naturel. Mais cela ne résout pas le problème du droit dans les sociétés modernes.
JBN : Qu’est-ce que l’État et d’où tire-t-il sa légitime ?
PN : Hayek dirait que l’État est légitime si et seulement s’il fit respecter des règles transcendantes… mais quelles règles sont transcendantes ? Dès qu’on admet que le droit évolue et que le droit positif ne peut pas être toujours conforme à un même droit naturel, traditionnel, il a quand même une transcendance : le droit naturel tient à la nature, comme le corps humain qui a un cœur, un foie et des poumons qu’on ne peut pas « brancher » différemment de leur ordre naturel. Pour les théoriciens antiques, la société est un ordre naturel, organisé comme un corps humain : le droit naturel ce sont des règles de comportement qui doivent se retrouver d’une manière ou d’une autre dans le droit positif. L’innovation des théoriciens libéraux modernes comme Hayek est le fait qu’il admette une possible évolution vis-à-vis des coutumes ancestrales. Il y a des familles patriarcales, où le père a une autorité sur ses enfants mêmes une fois majeurs, mais les libéraux veulent que les individus soient en mesure de changer de métier ou autre, que le fils d’un cordonnier puisse devenir boulanger : la liberté des professions et d’entreprise ne doivent pas être entravées par les structures des familles ou des corporations de métiers. Si le droit évolue, il ne doit pas our autant changer du tout au tout du jour au lendemain : si on admet que le droit existant est le fruit de milliards d’essais et d’erreurs du passé, de l’âge préhistorique et hier, les abolir comme le veulent les féministes idiotes d’aujourd’hui, qui appellent tout « stéréotype », revient à supprimer tout le savoir incorporé dans les règles. Ces règles sont porteuses d’un savoir social et en les supprimant on supprime 95% des connaissances humaines et on se transforme en une société de sauvages, sans expérience. On tombera alors dans l’état d’anarchie. Le droit naturel ne doit jamais être récusé totalement. Le droit positif joue le rôle du droit naturel aujourd’hui, paradoxalement : le Conseil constitutionnel peut censurer une loi jugée contraire à la Déclaration des droits de l’homme, donc le législateur ne peut pas faire n’importe quoi. Il faut avancer petit bout par petit bout, pour conserver l’essentiel et ne pas créer de catastrophes, sinon on devra faire machine arrière.
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JBN : On peut donc avoir des sociétés très modernes sur le plan technique, mais qui dans leurs manières de faire sont proches des sociétés primitives… Est-ce que le développement technologique, technique, n’est pas dû à des sociétés qui distinguent justement droit positif et droit naturel ?
PN : Oui, les sociétés modernes croient pouvoir changer des règles. Il faut les changer en fonction des progrès technologiques. La nature veut qu’aucune naissance ne puisse avoir lieu plus de 9 mois après une relation sexuelle, aussi un enfant posthume n’est légitime que si son père est mort depuis moins de 9 mois ; si aujourd’hui on peut congeler son sperme et lui faire avoir un enfant 4 ans après les faits, le droit devra le reconnaître. On devra changer une loi… pour que tout revienne au même. Les évolutions technologiques doivent viser à sauver l’essentiel. Les libéraux croient que le droit est intangible, ce qui n’est pas le cas comme l’a montré Hayek. Il ne faut pas d’innovation intempestive, de table rase. Chez les Esquimaux, qui ont pour coutume de tuer leurs vieux par besoin, les adultes doivent être en bonne santé pour pouvoir nourrir le groupe, les enfants doivent grandir pour faire de même, et les personnes âgées ne font plus grand-chose d’utile… donc à un moment on le leur fait comprendre. On prend alors un traîneau sur lequel la vieille personne se laisse glisser, les autres faisant semblant de ne pas s’en rendre compte… Arrive alors un Occidental, imbu des droits de l’homme et qui va donc sauver la vieille personne. Hayek dit que c’est très bien d’avoir voulu faire évoluer le droit, mais que faire maintenant ? Si on le ramène chez les siens, ces derniers ne pourront pas leur donner à manger et on ne résout pas le problème. Pour la sauver, il faut la prendre, l’amener en Europe et la nourrir avec notre argent jusqu’à la fin de ses jours. On ne peut pas mélanger les règles chez les Esquimaux, ces règles étant immanentes. Pour savoir quelles règles on peut ou non modifier, il faut se référer au contentieux : les règles existent, elles permettent d’anticiper tel ou tel comportement, et dans certains cas les deux parties croient avoir agi légitimement, ce qui induit des comportements incompatibles. Le juge va alors devoir préférer une règle à une autre, faire une hiérarchie : le contentieux compense les lacunes du droit, qui ne doit être changé que là où le contentieux a révélé une lacune.
